Med vedtagelsen af den nye udbudslov, præciseres i hvilket omfang en kontrakt kan ændres uden at kontrakten bør genudbydes. Med andre ord, en aftale kan blive ændret i et sådant omfang, at kontrakten udbudsretligt får karakter af en helt ny kontrakt, som ikke har været udbudt.
Lovændringen omfatter alle igangværende aftaler. Udbudsjuridisk skyldes dette, at udbudspligten vurderes ved hvorvidt kontrakten er ændret i et sådan omfang, at aftalen får karakter af en ny og direkte tildelt aftale.
Rammerne for ændringer af en igangværende aftale fremgår af Udbudslovens § 178 - § 184.
Hovedreglen ved ændringer af aftaler er, at kontrakten skal genudbydes når et grundlæggende element ændres. Følgende forhold anses for grundlæggende elementer:
- Ændringerne ville have haft betydning for udbudsprocessen, f.eks. ved at give flere leverandører mulighed for at byde på kontrakten eller medfører, at kontrakten kunne være tildelt en anden tilbudsgiver.
- Aftalens økonomiske balance ændres til fordel for leverandøren.
- Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde
- En ny leverandør erstatter den leverandør, som kontrakten oprindeligt blev tildelt (dog med specifikke undtagelse).
Til hovedreglen er en række relevante undtagelser.
1) En ændring anses ikke for ændring af et grundlæggende element, hvis værdien af ændringen er lavere end 10 % af kontraktens samlede værdi og er lavere end tærskelværdien til Udbudsloven. Er der foretaget flere ændringer, skal værdien af ændringerne sammenlægges. Ændringerne må ikke ændre kontraktens overordnede karakter.
Denne bestemmelse omfatter f.eks. udskiftning af produkter på en rammeaftale eller køb af ekstra produkter ved et projektkøb.
2) Er ændringen en supplering af varer eller ydelser fra den oprindelige leverandører, kan kontrakten ændres (der kan foretages merkøb) på op til 50 % af kontraktens værdi. Denne ændring forudsætter følgende betingelser, som alle skal være opfyldt:
a.) Ændringen skal være nødvendig for aftalens gennemførelse
b.) Anvendelsen af en anden leverandør ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art
c.) Anvendelsen af en anden leverandør vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger.
Foretages der flere ændringer af denne art, skal værdien af ændringerne ikke lægges sammen.
Denne bestemmelse kan anvendes, hvor ændringen af kontrakten er ”livsnødvendig” for aftalens gennemførelse. Det kan f.eks. være et byggeri, hvor der opstår uforudsete forhold som kan forhindre byggeriet, som kræver mere arbejde fra en entreprenør, og det vil påfører Ordregiver store omkostninger at anvende en anden entreprenør, herunder afvente et udbud af opgaverne.
3) Behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig Ordregiver, kontraktens overordnede karakter ikke ændres og værdien ikke overstige 50 % af værdien af den oprindelige aftale.
4) Hvis en ændring sker i medfør af kontrakt, er denne ændring altid ok og dermed ikke en væsentlig ændring af kontrakten.
Denne bestemmelse adskiller sig fra undtagelsen om ”livsnødvendige” ændringer ved ikke at have et krav om, at ændringen er nødvendig for aftalens gennemførelse. Denne bestemmelse kan anvendes, såfremt behovet ikke kunne forudses af en påpasselig Ordregiver. Det kan f.eks. være en kontrakt, hvor der opstår et behov for at øge omsætningen, som følge af en overordnet politisk beslutning.
Bemærk, at muligheden for at bruge undtagelserne skal fortolkes indskrænkende og at Klagenævnet for Udbud har praksis for, at underkende aftaler som vurderes at være omgåelse af reglerne.